中小企业融资中的刑事法律风险及防范

企业融资难一直是我国经济活动中备受瞩目的现实问题,虽然近年来随着政府支持态度的转变和金融市场的开放,该问题得到一定程度的缓解,但是中小企业尤其是一些初创企业,在融资过程中往往处于劣势地位,为了融到资金,不得不满足一些苛刻的条件。一些企业管理者为了达到在较短时间内获得资金的目的,可能由于一时疏忽或操作不当而引发刑事法律风险。如此一来,不仅给企业造成了经济损失,还会连累到企业高管,使其面临牢狱之灾。

以往企业家们总认为做生意的与刑事犯罪完全不搭边,但是自从2003年,有关民间融资引发的犯罪案例接连发生,给企业家们敲响了警钟。

200329 日,原河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午被指向三千多户农民借 款达一亿八千多万元,并以非法集资的罪名被收押。最终徐水县人民法院以非法吸收公众存款的罪名对其判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金十万元,大午集团同时也被判处罚金三十万元。此案是第一个民间融资引发的犯罪案件。

2007316日,原浙江本色控股集团有限公司法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。20099,金华市中级人民法院一审认定,吴英于20055月至20072月间,以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段,向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还,还有大量的欠债。200912月,吴英被一审法院以集资诈骗罪判处死刑。宣判后,吴英不服提起上诉。2012118日,浙江省高级人民法院二审驳回上诉,维持原判并报最高人民法院核准。2012420日,最高人民法院未核准吴英死刑,该案发回浙江省高院重审。2012521 日,浙江省高级人民法院作出终审判决,以集资诈骗罪判处吴英死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。该案因涉及中国民间借贷诸多法律问题而引发社会广泛关注。

以前我们觉得刑事犯罪离我们很远,但是通过种种案例,我们发现企业在融资过程中因操作不当出现资金链断裂,不仅仅牵涉到民事法律责任,还可能引发一系列的刑事法律风险。因此,企业管理者必须对企业融资过程中的刑事法律风险予以高度重视。

为了促使企业管理者树立风险防范意识,提高预防刑事法律风险的能力,广东君言(前海)律师事务所杨斌律师对常见的融资方式容易引发的刑事法律风险进行了总结和整理,并提出一些防范刑事法律风险的措施,供企业管理者参考借鉴。

杨律师为大家分享的内容,主要分为三个部分:

1、中小企业融资的类型

2、中小企业常见融资中的刑事法律风险

3、中小企业融资的刑事法律风险防范

企业融资按照有无金融中介分为两种方式即直接融资和间接融资。直接融资是指不经过任何金融中介机构,而由资金短缺的单位直接从资金供应者处取得资金。而间接融资是指以金融机构为媒介进行的融资活动。

直接融资按照债权性融资和股权性融资的不同,又可划分为民间融资和私募融资,而间接融资依据企业赖以融资的资源不同,可以划分为银行贷款融资和内源融资。

民间融资是指出资人与受资人之间,在国家法定金融机构之外,以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金使用权的金融行为。

私募融资是指不采用公开方式,而通过私下与特定的投资人或债务人商谈,以招标等方式筹集资金。

私募融资分为私募股权融资和私募债务融资。

私募股权融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式,向特定投资人出售股权进行的融资,包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。

私募债务融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式,向特定投资人出售债权进行的融资,包括债券发行以外的各种借款。

银行贷款融资,是指银行根据国家政策以一定的利率将资金贷放给资金需要者,并约定未来一定期限还本付息的一种经济行为。内源融资是指企业不断将自己的储蓄(主要包括留存盈利、折旧和定额负债)转化为投资的过程。

内源融资对企业的资本形成具有原始性、自主性、低成本和抗风险的特点,是企业生存与发展不可或缺的重要组成部分。

事实上,在发达的市场经济国家,内源融资是企业首选的融资方式,是企业资金的重要来源。

在上述融资类型中,最为常见也最为典型的融资方式是民间融资和银行贷款融资。而企业在进行这两类融资时,可能会引发一些刑事法律风险。

(一)民间融资中的刑事法律风险

民间融资可能是几种融资方式中风险最大的,其最主要的风险在于,与非法集资之间只 有一纸之隔

民间融资沦为非法集资的风险具体有两种:其一是构成集资诈骗罪;其二是构成非法吸收公众存款罪。

所谓集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。从这个概念中,我们不难确定,集资诈骗罪的主观方面需要以非法占有为目的,客观方面需要行为人实施了诈骗方法及存在非法集资行为,并且达到了数额较大的追诉标准。这几项构成要件要素必须同时具备,才会引发集资诈骗罪。

19961226 日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》第三条、20011221日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及 20101213日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对于是否存在以非法占有为目的做了具体规定,主要是看行为人有无下列行为:(1)携带集资款逃跑的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的;(4)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(8)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(9)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的等等。

“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资的手段;“非法集资是指法人、其他组织或个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为,既包括未经有权机关批准向社会不特定对象募集资金,也包括虽经批准,但经撤销后仍继续向社会不特定对象募集资金的行为。

对于中小企业而言,使用诈骗方法进行非法集资数额必须达到10 万元以上,才会引发集资诈骗罪的法律风险。一旦企业集资诈骗数额在10万元以上,就将以集资诈骗罪被追究刑事责任,企业将被判处罚金,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以五年以下有期徒刑或者拘役,有可能被并处二万元以上二十万元以下罚金;企业集资诈骗数额在50万元以上,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚;企业集资诈骗数额在250万元以上,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;如果数额在250万元以上并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,会被处以无期徒刑,并处没收财产。

中小企业未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的行为,或者不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同,如以股息、红利的方式等,如果数额在100万元以上或者吸收公众存款150人以上或者给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,企业就构成非法吸收公众存款罪。此时,企业就将被判处罚金,而企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金的刑罚。如果企业非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上或者吸收公众存款对象500人以上或者给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的,就将引发三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金这一档次的量刑。在实践中,企业往往会采用提高或者变相提高利率的方式吸收和变相吸收公众存款。

(二)银行贷款融资中的刑事法律风险

中小企业为了获得银行贷款资金,在融资过程中可能会不择手段,采用虚假的证明文件等方式骗取银行贷款等,由此而引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、高利转贷罪、合同诈骗罪的刑事法律风险。

中小企业出于非经营目的,如获得贷款后用于炒股、投资等方式牟取利益,采用提供或者使用虚假交易项目、证明文件、物权证明等市场交易事实或者虽然不是虚假事实,但对金融机构隐瞒贷款等使用真相的欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,并给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节,就会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。

如果中小企业出于转贷牟利的目的,套取银行等金融机构信贷资金高利转贷给他人,违法所得数额在十万元以上或者虽未达到十万元,但两年内因高利转贷受过行政处罚二 次以上,又高利转贷的,其行为就将构成高利转贷罪,并被处以罚金,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑或者拘役。 最后,由于贷款诈骗罪不存在单位犯罪的情形,从理论上说,公司、企业作为单位本身不会引发贷款诈骗罪的风险,但在贷款过程中,其同样可能面临因贷款所引发的其他刑事法律风险,合同诈骗罪就是其中的风险之一。

通过对民间融资和银行贷款融资过程中可能引发的刑事法律风险的分析,杨律师建议要想防范这些刑事法律风险,应当分三个阶段进行,分别是融资前(融资准备阶段)、融资中、融资后(融资完成后),并且每个阶段都要有所侧重。

(一)融资前的工作

1.制定完备的融资计划根据企业自身的实际情况,理性选择融资方式。

首先,就融资规模而言,应当合理控制融资对象的数量和类型。

其次,就贷款利率或融资回报率而言,企业应当依据实际经营状况和还款能力,选择合适的贷款利率或融资回报率,而不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报,以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁。

2.制定完备的风险防控方案

一是对融资所需材料进行合规性审查,即无论最终选择以何种方式进行融资,都应当安排企业法务人员对融资所需材料如借款协议等合同进行法律审核与分析,这样可以有效地避免潜在的法律风险;

二是预先制定好危机处理办法,即事先考虑好若投资项目失败,如何归还借款的解决方案,以备不时之需。

(二)融资中的工作

1.提供真实的信息与证明资料企业在向银行申请贷款或者向其他主体借款时不能有不实陈述、提供虚假资料、编造不存在的贷款用途等做法。如果企业在融资时向资金出借者实施了上述行为,一旦被资金出借者发现,可能会引发相应的刑事法律风险。

 2.签订规范的借款协议并办理相关手续企业若需要向他人借款,应当与之签订规范的借款协议,如果需要提供担保的,应该按照法律规定办理相关的手续,以免担保被认定无效后,进而追究企业的法律责任。

(三)融资成功后的工作

1.将融资用途限定在企业生产经营方面依据浙高法[2008]352号会议纪要,只要企业将融资所获得的资金用于合法的生产经营活动,即便因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷,一般不会引发刑事法律风险。如果贷款对象是相对固定的人员如企业职工或其亲友,那么最多引发民间借贷纠纷,而如果贷款对象是不特定的多数人,只要后果不严重,没有严重影响社会稳定的,就不会按犯罪处理。由此可见,将贷款资金用于企业生产经营,是企业避免融资过程中刑事法律风险的有效途径。

2.有计划地合理使用贷款资金企业在获得贷款资金后,除了应当按照协议中约定的借款用途利用贷款以外,还需要有计划地使用,不要肆意挥霍贷款以致贷款无法按期偿还,而面临刑事法律风险。

3.发生纠纷后积极稳妥地处理一旦企业因经营管理不善导致借款无法按期偿还时,企业管理者应当采取积极稳妥的措施予以解决,如可以向资金出借人进行说明与协商,请求给予宽限期,或者先偿还部分本息,以表明自己在主观上没有非法占有资金的目的,而不是采用消极的方式如逃跑、隐匿资金等,这样不仅不利于纠纷的解决,甚至可能被追究相应的刑事责任。

企业无论是在融资时还是在日常经营中,都应该高度重视其中的法律风险,事前防范远胜过时候补救。如有其它事务咨询,请联系Mac(15814692850).

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